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전세보증금반환채무를 담보키 위해 목적물상에 임차권자를 권리자로 하는 저당권설정등기를 경료해 둔 경우, 위 전세보증금 반환채무와 저당권설정등기의 말소의무간의 이행순위<br/>
전세보증금 반환채무를 담보키 위하여 그 목적물상에 임차권자를 권리자로 하는 근저당권설정등기를 경료해 둔 경우 특단의 사정이 없는 한 위 전세금반환채무는 위 근저당권설정등기의 말소의무보다 선이행관계에 있다.<br/>
민법 제536조<br/>
【원고, 피항소인】 이동순<br/>【피고, 항소인】 장태환<br/>【제1심】 서울민사지방법원(83가합6044 판결)<br/>【주 문】<br/>(1) 원판결의 피고 패소부분중 금 26,000,000원 및 이에 대한 1983. 10. 27.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 넘어서 피고에게 지급을 명한 부분을 취소하고, 동 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.<br/>(2) 피고의 나머지 항소를 기각한다.<br/>(3) 1, 2심의 모든 소송비용은 피고의 부담으로 한다.<br/><br/>【청구취지】피고는 원고에게 금 26,800,000원 및 이에 대한 이 사건 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.<br/>소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고.<br/>【이 유】(1) 피고는 본안전항변으로서 원ㆍ피고 사이의 이 사건 목욕탕에 관한 임대차계약체결시 피고는 전세보증금반환채무의 담보로서 동 임차건물 및 대지에 관하여 원고앞으로 채권최고액을 위 전세보증금 28,000,000원으로 한 근저당권을 설정등기하여 주었으므로 원고가 위 임대차계약에서 약정된 원고의 이행의무를 다 하였다면 위 담보권의 실행만으로도 위 전세보증금을 변제받을 수 있을 것인데도 불구하고 위 근저당권설정등기를 말소하지도 않고 또한 이 사건 목욕탕건물의 명도나 기타 공제금의 청산도 없이 동일한 채권을 가지고 이 사건 청구를 한다는 것은 재판의 실익이 없는 것으로 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 전세보증금반환채권을 담보하기 위한 근저당권이 설정되었다 하더라고 그 채권에 대한 강제집행 등을 하기 위하여 별도의 소송을 제기할 수 있으므로 이 사건 소의 이익이 없다고 할 수 없고, 또 전세보증금의 반환을 받기전에 동 채권을 담보하기 위한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하지 아니하였거나 이와 동시이행의 관계에 있는 건물명도등 반대채무를 이행하지 아니하였다고 해서 전세보증금의 반환을 소구 할 수 없는 것도 아니라 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유없다 할 것이다.<br/>(2) 본안에 대하여 보건대, 원고가 1982. 6. 25. 피고와 사이에 피고소유인 서울 은평구(상세주소 생략)소재(상호명 생략)목욕탕 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)에 관하여 전세보증금 28,000,000원, 기간은 1982. 6. 25.부터 1983. 9. 25.까지 15개월로 하되 피고는 금 5,000,000원을 한도로 하여 이 사건 건물을 보수하고 원고는 피고에게 위 보수금에 대한 월 2푼 상당의 이자를 매월 25일에 지급하며, 원고가 목욕탕을 경영하는 동안 1년에 1개월을 초과하여 휴업할 때는 피고가 반환할 위 전세보증금 중에서 금 3,000,000원을 공제하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1(최고서), 같은호증의 2(배달증명), 갑 제6호증(회답서)의 각 기재와 원심증인 박순분의 증언, 당심증인 김대연의 증언부분에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1983. 9. 14. 피고에게 전세기간만료일에 이 사건 건물을 명도하겠으니 보증금반환에 차질이 없도록 하여 달라는 내용증명 우편을 발송하였으나 피고는 위 계약의 갱신을 요구하면서 다른 인수자를 물색할 때까지 명도받기를 거절하여온 사실, 원고는 전세기간만료 다음날 이불 및 취사도구등을 옮겨 퇴거한 다음 이 사건 건물 출입문열쇠를 피고에게 건네주려고 하였으나 피고가 받기를 거절하자 부득이 그 다음날 이 사건 건물에서 복덕방을 하는 소외 김대연에게 피고가 달라면 주라고 하면서 그 열쇠를 맡긴 사실, 이 사건 건물의 구조상 위출입문열쇠만 가지고 있으면 그 건물에 출입하여 이를 사용할 수 있는 사실등을 인정할 수 있고, 을 제5호증(자술서)의 기재 및 당심증인 김대연의 다른 증언부분은 위 인정에 방해가 되지 아니하고 다른 반증이 없으므로 위 인정사실에 의하면 원ㆍ피고 사이의 이 사건 건물에 대한 위 임대차계약은 그 기간이 만료되어 종료되었고, 원고는 이미 동 임대목적부동산을 피고에게 명도하였다 할 것인즉 피고는 원고에게 위 임대차보증금을 반환할 의무가 있다 할 것이다.<br/>이에 대해 피고는 먼저 위 전세보증금을 담보하기 위하여 이 사건 건물에 관해 권리자를 원고로 한 근저당권설정등기를 경료하였는바, 동 등기가 말소될 때까지는 보증금을 반환할 수 없다고 주장하나 피고의 위 전세보증금 28,000,000원의 반환을 담보하기 위하여 그 금원을 채권최고액으로 원고를 권리자로 한 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실은 원고도 자인하고 있으나 특단의 사유가 없는 한 전세금반환채무는 동 저당권설정등기의 말소의무보다 선이행관계에 있다 할 것이고 그밖에 이들 의무를 동시이행하기로 특약하였다고 볼 자료가 없으므로 피고의 이점 주장은 그 이유없다 하겠으며, 피고는 또한 본건 원ㆍ피고간 임대차계약시 동 임차목적물인 목욕탕의 영업허가명의를 원고나 원고가 지정한 자 명의로 변경하고 임대차종료시 다시 피고명의로 변경키로 하였는데 이를 이행치 않고 있다고 주장하나 이점 피고주장은 이를 인정할 증거가 없을뿐더러 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1(영업허가증), 같은호증의 2(허가조건), 갑 제3호증(호적등본)의 각 기재에 의하면 이 사건 건물에 대한 목욕탕영업허가명의는 원고가 이 사건 건물을 임차하기 전부터 피고의 처인소외명의로 되어 현재까지 동인명의로 남아있는 사실을 인정할 수 있으므로 피고의 이점 주장 역시 더 판단할 필요없이 그 이유없고 다음 또한 본건 목욕탕영업에 따른 각종 세금과 공과금은 원고가 부담하기로 되어 있었는데 원고는 1982. 7. 1. 이후의 부가가치세 8,800,000원 상당과 사업소득세 2,541,370원 및 주민세 190,602원 상당의 각종 세금과 수도요금, 전기요금등을 납부하지 아니하였으므로 위 금원을 위 전세보증금에서 공제하여야 한다고 주장하나 원고가 납부하여야 할 각종 세금이 피고주장과 같은 위 금원에 이른다는 것을 인정할 증거없을뿐더러 도리어 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증(납세완납증명서), 갑 제9호증의 1 내지 5(영수증), 갑 제10호증의 1 내지 11 및 갑 제11호증의 1 내지 11(각 영수증)의 기재에 의하면 원고는 83년도까지의 종합소득세와 방위세 및 부가가치세, 83년 10월분까지의 전기요금과 83년 9월분까지의 수도요금등을 각 납부하였고 이 사건 소송이 계속중인 1984. 5. 26. 현재 체납세금이 없는 사실을 인정할 수 있으므로 피고의 이점 주장 또한 그 이유가 없다.<br/>피고는 원고가 위 영업기간중 수도료와 전기료로서 월평군 100,000원씩 지출한 점에 비추어 원고가 납부한 세금액은 원고가 과소 신고한 것이므로 추가로 세금이 고지될 것이라는 취지의 주장을 하는 듯하나 이를 인정할 아무런 증거가 없어 역시 받아들일수 없다.<br/>(3) 피고는 위 임대차계약체결시 특약으로 이 사건 건물시설비로 투자한 금 5,000,000원에 대한 월 2푼의 이자를 매월 25일에 지급하기로 하였는데 원고는 위 임차기간동안 이를 한번도 지급한 적이 없으므로 위 금 1,500,000원과 매월 25일부터 각 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 공제하여야 하고, 또 위 임대차계약체결시 특약으로 목욕탕을 경영하는 동안 1년에 1개월을 초과하여 휴업할 때에는 위 전세보증금중에서 금 300만 원을 공제하기로 하였는데 원고는 위 영업기간중 1982. 7. 29.부터 32일간, 1983. 7. 25.부터 38일간 휴업하였으므로 위 특약에 의하여 금 300만 원을 공제하여야 한다고 주장한다.<br/>살피건대, 원ㆍ피고간의 위 임대차계약체결시 피고주장과 같은 특약을 맺은 사실은 위에서 본 바와 같은데, 먼저 위 이자지급 약정부분에 관하여는 원고가 위 임차기간 15개월동안 위 이자를 지급한 바 있다는 증거가 없는 이상 원고는 피고에게 위 임차기간동안의 이자 합계금 1,500,000원을 지급할 의무가 있다 할 것이나, 이에 대한 지연손해금에 관하여는 위 전세보증금이 그 성질상 원고가 이 사건 건물을 피고에게 명도할 때까지 위 임대차계약으로 인한 일체의 채권을 담보하는 것으로서 위 이자금의 지급채권 역시 위 임대차계약으로 인하여 생긴 것일진대 그 지급기일마다 위 금원들은 위 전세보증금에서 공제되었다고 볼 것이므로 따로 그 지연손해금을 구할 수는 없다 할 것이다.<br/>다음 위 300만 원 공제약정부분에 관하여 보건대, 원ㆍ피고간에 그와 같은 약정을 한 것은 목욕탕영업이 여름 한철에는 잘 되지 않아 보통 휴업상태에 이르게 마련이나 원고가 1년에 1개월을 초과하는 장기간 휴업하므로서 이 사건 건물이 목욕탕 영업장소로서의 가치가 떨어지는 것을 방지하기 위하여 그러한 약정을 한 것이고 당사자간에 약정된 위 금 300만 원은 위와 같은 영업장소로서의 가치 하락에 의하여 피고가 입을지도 모를 손해를 대비한 일종의 손해배상액의 예정이라 할 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1, 2, 을 제3호증(각 휴업사실증명)의 각 기재에 의하면 원고는 위 영업기간중 1982. 7. 29.부터 같은해 8. 30.까지, 1983. 7. 25.부터 같은해 9. 2.까지 휴업한 사실은 인정할 수 있으나 원심증인 백기현의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고가 위 1982. 7. 29.부터 같은해 8. 30.까지 휴업하게 된 것은 이 사건 건물을 원고가 임차하기 전에 세들어 영업하였던 사람이 장기간 휴업을 하였던 관계로 피고가 원고에게 이를 임대하면서 목욕탕으로 사용할 수 있도록 위 휴업기간동안 수리공사를 한 때문인 사실을 인정할 수 있으므로 위 휴업기간은 앞에서 본 당사자간에 위와 같은 특약을 하게 된 경위에 비추어 이를 위 특약에 위배한 것이라고 볼 수 없고, 다만 원고가 위 특약에 위배하여 휴업한 기간은 위 1983. 7. 25.부터 같은해 9. 2.까지 39일간 뿐이라 하겠는데 위 휴업기간을 앞에서 본 특약사항의 취지에 비추어 볼때 원고가 휴업허용기간인 1년에 30일을 초과하여 휴업한 기간은 9일에 불과하고 그것도 이용하는 고객이 비교적 적은 하절기였던 점에 비추어 위 당사자간의 손해배상예정액은 너무 과다하다고 보여지므로 위에서 본 제반사정을 감안하여 금 500,000원으로 감액하는 것이 상당하다 할 것이다.<br/>(4) 그렇다면 피고는 위 전세보증금중에서 원고가 지급하지 아니한 이자 금 1,500,000원과 위 공제금 500,000원, 합계 금 2,000,000원을 공제한 금 26,000,000원 및 이에 대한 이 사건 솟장송달 익일임이 기록상 명백한 1983. 10. 27.부터 완제일까지소송촉진등에 관한 특례법 제3조 제1항 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하되 나머지 청구는 이유없으므로 기각할 것인바, 원판결은 이와 일부 결론을 달리한 것이므로 위 인정금원을 넘어서 피고에게 지급을 명한 부분을 취소하여 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조,제92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.<br/><br/>판사 이원배(재판장) 유창석 양태종