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피해자를 속여 교부받은 인감증명서 등으로 등기소요서류를 작성하여 피해자 소유의 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우, 사기죄의 성립 여부(소극)<br/>
사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로 인한 처분행위로 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 때에 성립하는 것이므로, 피고인이 피해자에게 부동산매도용인감증명 및 등기의무자본인확인서면의 진실한 용도를 속이고 그 서류들을 교부받아 피고인 등 명의로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하였다 하여도 피해자의 위 부동산에 관한 처분행위가 있었다고 할 수 없을 것이고 따라서 사기죄를 구성하지 않는다.<br/>
형법 제347조 제1항<br/>
대법원 1990. 2. 27. 선고 89도335 판결(공1990, 831)<br/>
【피 고 인】 피고인<br/>【상 고 인】 피고인 및 검사<br/>【변 호 인】 변호사 김명식 <br/>【원심판결】 서울지법 2001. 2. 16. 선고 2000노3055, 6761 판결<br/>【주 문】<br/> 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.<br/><br/>【이 유】상고이유(기간경과 후에 제출된 피고인 및 변호인의 각 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.<br/> 1. 검사의 상고에 대하여<br/> 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 1993. 2. 12. 서울 강남구 역삼동 라마다르네상스 호텔 커피숍에서 피해자 오희명에게 조달청 발주 전기공사를 수주하여 주겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 금 2천만 원을 교부받아 이를 편취하였다는 점에 대하여, 위 공소장 기재 범행일시에 부합하는 증거로는 검사 작성의 공소외인에 대한 각 진술조서(제2, 3회)의 각 진술기재, 수사기록에 편철된 호텔 계산서(제492쪽)의 기재가 있으나, 공소외인은 이 사건 고소 당시 고소장에 자신의 친척인 위 오희명이 위 금원을 피고인에게 교부한 일시를 "1996. 11. 12."로 기재하였다가 그 일시를 위 공소장 기재와 같이 변경하여 진술하면서, 그 경위에 관하여 "하도 오래된 일이라 고소를 하면서 제 기억나는 대로 기재하였던 것인데 이번에 오희명에게 확인서를 받는 과정에서 회사장부를 확인하였다."라고 진술하고 있는데(수사기록 제407쪽), 오희명의 남편으로서 위 금원교부 현장에 함께 있었던 김정화는 원심 증인으로 나와 "회사장부에 위 금원을 지급하였다는 자료는 없다."고 진술하고 있고, 나아가 위 호텔 계산서와 다른 별개의 호텔 계산서를 들고 나와 1993. 3. 6. 위 금원을 지급하였다고 진술하고 있는 점(원심 제4회 공판조서)에 비추어, 위 각 증거를 믿을 수 없고, 달리 피고인이 "1993. 2. 12.경" 피해자 오희명으로부터 금원을 편취하였음을 인정할 증거가 없으므로, 형사소송법 제325조 후단의 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄를 선고하였다. <br/> 기록에 의하여 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. <br/> 2. 피고인의 상고에 대하여<br/> 가. 피고인이 1995년 8월 말경 김남진의 부동산을 편취하였다는 점을 제외한 나머지 유죄부분에 대한 판단<br/> 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 1995년 8월 말경 김남진의 부동산을 편취하였다는 점을 제외한 피고인에 대한 판시 나머지 각 사기, 폭력행위등처벌에관한법률위반, 공갈의 범죄사실 등 유죄로 인정한 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙을 위반하였거나 심리미진, 이유불비의 위법이 없다.<br/> 나. 피고인이 1995년 8월 말경 김남진의 부동산을 편취하였다는 점에 대한 상고에 관하여 직권으로 본다.<br/> 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 1995년 8월 말경 남양주시 수동면 소재 수동면사무소에서, 내연관계에 있던 공소외인이 피해자 김남진으로부터 남양주시 수동면 수산리 217의 3 전 3,379㎡를 대금 9,500만 원에 매수하기로 계약을 체결한 후 계약금 및 중도금으로 4,500만 원을 지급하고 나머지 잔금을 지급하지 않은 상태에서 사실은 위 김남진으로부터 부동산매도용인감증명서 및 등기의무자본인확인서면을 교부받더라도 이를 이용하여 위 부동산에 대한 형질변경 및 건축허가를 받는 데에 사용하지 아니하고 위 피해자의 의사에 반하여 위 부동산을 피고인 명의로 소유권이전등기를 하는 데에 사용할 생각임에도 불구하고, 위 피해자에게 형질변경 및 건축허가를 받는 데에 부동산매도용인감증명서 및 확인서면이 반드시 필요하니 이를 나에게 건네주면 위 용도로만 사용하겠다라고 거짓말하여, 이에 속은 위 피해자로부터 즉석에서 부동산매도용인감증명서 및 등기의무자본인확인서면을 교부받은 후 이를 이용하여 같은 해 9일경 위 부동산을 피고인 외 4인 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 위 부동산 시가 9,500만 원 상당을 편취하였다는 사실을 인정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.<br/> 그러나 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로 인한 처분행위로 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 때에 성립하는 것이므로, 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 피해자에게 부동산매도용인감증명 및 등기의무자본인확인서면의 진실한 용도를 속이고 그 서류들을 교부받아 피고인 등 명의로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하였다 하여도 피해자의 위 부동산에 관한 처분행위가 있었다고 할 수 없을 것이고 따라서 이 부분 공소사실은 사기죄를 구성하지 않는 것이라 할 것이다. 따라서 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것에는 사기죄에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 것이다. <br/> 3. 그렇다면 피고인이 1995년 8월 말경 김남진의 부동산을 편취하였다는 점에 관하여는 더 이상 원심판결을 유지할 수 없다 할 것이고, 한편 원심은 위 사기죄와 유죄로 인정한 나머지 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 유죄 부분 전부를 파기하여 이 부분 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 검사의 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.<br/><br/>대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열